Н.Новгород, ул. Большая Покровская, д. 25
Рогачев Нколай Дмитриевич, президент Палаты адвокатов Нижегородской области
Опубликовано "Нижегородский адвокат" №11-12-2018
 

  

«Бесполезно искать черную кошку в темной комнате, если ее там нет».
(изречение, приписываемое Конфуцию).

«Если нельзя, но очень хочется, то все равно нельзя».
(мудрость законопослушного гражданина).

 

Актуальность темы, поднятой адвокатом В.А. Шавиным в ноябрьском номере нашего журнала, на мой взгляд, серьезно преувеличена, но рассуждения на эту тему и полемика в прессе и в комиссии ФПА РФ, участником которой я был в 2016 году, интересны и небесполезны.

Я говорю о преувеличении остроты проблемы расторжения адвокатом соглашения на защиту по уголовному делу при отказе доверителя от дальнейшей оплаты обусловленного договором гонорара не только потому, что за все 50 лет моей адвокатской деятельности, включая более чем 30-летний период в статусе председателя одной их крупных коллегий адвокатов России, и последние 16 пореформенных лет, в нашей области известен лишь один случай, когда доверитель отказался доплатить обусловленную соглашением сумму гонорара, не отказываясь при этом от защиты избранным им адвокатом. Думаю, что случаи отказа от оплаты обусловленного гонорара по уголовным делам, если и могут быть, то крайне редко в силу того, что при неудовлетворенности работой адвоката, доверитель имеет ничем неограниченную возможность заменить адвоката. Адвокатом, вызывающим доверие, наш подзащитный дорожит и относится к нему бережно.
Не обосновывают актуальностью и те, кто активно и громогласно утверждают о наличии права адвоката в одностороннем порядке расторгнуть соглашение на защиту.
Так, авторы публикаций не приводят не только впечатляющих цифр, свидетельствующих о «пострадавших» адвокатах, но и каких-либо примеров в подтверждение системных невыплат доверителями обусловленного соглашением гонорара.
Еще 2 года назад в нашей комиссии ФПА упоминался пример дальнейшего отказа доверителя платить гонорар адвокату из Московской области, принявшему поручение за защиту в отдаленном регионе, но озвучиваемая информация была настолько скудная, что можно делать любые предположения, как о том, что доверитель недобросовестный, так и наоборот, о том, что адвокат «получив гонорар неумеренный» (Н.А. Некрасов) на первый период защиты, потребовал еще, а у доверителя деньги кончились, да и процесс судебный уже на стадии завершения.
Д.Н.Талантов в своем недавнем обращении в ФПА РФ упоминает о том, что в Адвокатской палате Удмуртской республики «возникают вопросы» по этой тематике, но вопросы, а не проблемы. Смею утверждать, что случаи отказа от оплаты обусловленного соглашением гонорара по уголовным делам могут встречаться относительно редко, не только потому, что при неудовлетворенности работой адвоката доверитель имеет ничем неограниченную возможность заменить защитника, заключив соглашение с другим адвокатом, но и потому, что целью соглашения с адвокатом является, как правило, получение высокого уровня профессиональной защиты, а не стремление обмануть адвоката и создать стрессовую ситуацию для себя в первую очередь.
Лично я усматриваю в повторяющихся призывах к ФПА РФ дать разъяснение о том, что адвокат-защитник вправе отказаться от принятой на себя защиты в случае отказа доверителя от обязанности дальнейшей оплаты, как чистой воды популизм.
При этом для придания видимости законности предлагается вносить в соглашение с доверителем условие о том, что защитник вправе в одностороннем порядке отказаться от принятой на себя защиты в случае неисполнения доверителем обязанности по оплате вознаграждения.
Давайте задумаемся, может ли ФПА РФ давать популистские разъяснения? Ведь разъяснение должно опираться, прежде всего, на закон. А что гласит закон?
Да, свобода договора (ст.421 ГК РФ) позволяет сторонам очень многое. Но ведь свобода не абсолютная! Она ограничена ст. 422 ГК РФ, которая называется «Договор и закон». «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения». Императивная норма применительно к соглашению (договору) на защиту содержится в двух федеральных законах: ст. 6 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и ст. 49 УПК РФ «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого» (п. 7 ст. 49 УПК РФ). «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты» (п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре). Принимая поручение на защиту, адвокат обязан выполнять функции защитника в той стадии, на защиту в которой он подписал соглашение, и которая обозначена в ордере (на предварительном следствии, в суде первой инстанции и т.д.), включая при необходимости составление и подачу апелляционной жалобы. П.2 ст.25 Закона об адвокатуре гласит, что расторжение соглашения на защиту регулируется ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре. Такими изъятиями и является уже упоминавшаяся выше норма о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Бесспорное право подозреваемого в одностороннем порядке расторгнуть соглашение и отказаться от защитника, а также основания для отвода защитника (ст.72 УПК РФ выходят за пределы данной темы).
Сторонники позиции о том, что соглашение адвоката с доверителем (ст.25 Закона об адвокатуре) является не чем иным, как договором поручения, а договор поручения может быть расторгнут в одностороннем порядке (вследствие отказа поверенного п. 1 ст. 977 ГК РФ) не хотят видеть отличий соглашения от договора поручения.
Первоначальная редакция ст. 25 Закона об адвокатуре действительно гласила: «Адвокат выступает в качестве <…> защитника доверителя в уголовном судопроизводстве <…> только на основании договора поручения». Но слова о том, что защитник выступает в уголовном процессе только на основании договора поручения были исключены Федеральным законом № 163-ФЗ от 20.12.2004 г. и не содержатся в ныне действующей редакции ст. 25.
Законодатель отказался от первоначального ошибочного утверждения о том, что соглашение на защиту является договором поручения и не отнес его ни к какому иному договору, не ограничивая принципы свободы договора, установленный ст. 421 ГК РФ. Соглашение адвоката с доверителем выходит за рамки договора поручения хотя и имеет немало схожести, а является особым смешанным комплексным видом договора, который имеет не только частно-правовой «строго личностно-доверительный характер», но в значительной степени публично-правовой характер, что наглядно проявляется в договоре на защиту в уголовном судопроизводстве и прямо влияет на условия его расторжения.
В заключении Правового управления Аппарата Госдумы от 11.06.2003 г. по законопроекту о внесении изменений и дополнений в Закон об адвокатуре по результатам правовой экспертизы сказано: «объем юридической помощи, оказываемой адвокатом, значительно больше, чем юридические действия, составляющие предмет договора поручения (например, устную консультацию или составление проекта заявления вряд ли можно отнести к юридическим действиям в значении ст. 971 ГК РФ)».
Таким образом искать правовые основания для одностороннего отказа адвоката от защиты в уголовном процессе бесполезно, их нет.
Теперь давайте бросим хотя бы беглый взгляд на последствия такого отказа.
Как бы реагировали суды, если бы мы, адвокаты, 8-10 месяцев участвовали в процессе, получая хороший гонорар, а потом вставали бы и покидали зал судебного заседания, сделав заявление о том, что мы не миссионеры и не альтруисты, а материалисты и работаем там и тогда, где и когда нам платят требуемую нами сумму?
А как бы средства массовой информации обрадовались возможности точить перья на «бедствующих» адвокатах, при этом называя сумму гонорара, уже полученную адвокатом.
Нелестные высказывания наших литературных классиков о присяжных поверенных показались бы комплиментарными по сравнению с тем, что услышали бы о нас. При этом присяжная адвокатура не являлась ни альтруистической, ни миссионерской, но никогда даже не поднимала вопроса о возможности отказа от защиты по причине оскудения доверителя. Она понимала последствия таких отказов, понимала последствия имиджевых потерь адвокатуры в целом.
Мы, адвокаты, сознательно избираем для себя нашу профессию. В кодексе профессиональной этики сами записали фразу: «Адвокат, при всех обстоятельствах, должен сохранять честь и достоинство присущие его профессии». Мы сами составляем проект соглашения с доверителем, называем условия, в том числе размер гонорара. Но ведь каждая сделка несет в себе элементы риска, причем риска, в данном случае, связанного с тем, что кто-то из доверителей, подписывая соглашение, может не рассчитать своих финансовых возможностей, например, в связи с тем, что рассмотрение дела чрезмерно затянулось. Если кому-то не нравится сложившееся законодательство и 150-летняя практика не бросать доверителя, пока не выполнил поручение на защиту, то он вправе пойти работать юристом, например, в энергосбыт, где ему гарантированы 30 или 40 тысяч рублей и где он будет с 8 до 17 часов писать претензии должникам и иски к ответчикам, не ответившим на претензию.
Высказав свое мнение о невозможности и недопустимости отказа от защиты по причине неплатежеспособности доверителя, я вовсе не исключаю невозможности отказа адвоката от защиты. Этот принцип не может быть абсолютом. Жизнь сложна и многообразна. Могут быть случаи, когда исполнить принятое на себя обязательство по защите адвокат не сможет. Предусмотреть заранее все случаи, которые могут быть восприняты органами самоуправления палат, как невозможные для исполнения и записать в каком-либо разъяснении ФПА РФ, было бы, на мой взгляд, даже вредно.
Ведь как не бывает абсолютно похожих людей, так и не бывает абсолютно одинаковых причин, они все, кроме болезни адвоката, будут индивидуальны, но они спокойно разрешаемы в рамках п.4 ст.4 КПЭ адвоката.
И убеждать адвокатское сообщество в необходимости революционных изменений 150-летней практики, вопреки действующему закону, не резонно.
И еще в качестве совета, несколько слов о том, какие меры разумной предосторожности следует предпринимать во избежание проблем встречи с недобросовестным доверителем.
Прежде всего следует обращать внимание на юридическую безупречность соглашения с доверителем, соглашения, автором которого, как правило, является адвокат. Предмет поручения, размер и порядок внесения гонорара не должны носить элементов правовой неопределенности, а должны быть четкими и понятными, в том числе, и для доверителя.
Безупречное с этой точки зрения соглашение адвоката Людиншиной Л.Е. с доверителями, не чрезмерный, а рекомендованный Советом палаты достойный гонорар, указанный в соглашении, не вызвали у суда сомнений в обоснованности исковых требований к доверителю, отказавшемуся от дальнейшей оплаты за защиту.
Судебный способ защиты от недобросовестного доверителя – не идеальный способ защиты, но ведь мы же такой способ защиты рекомендуем нашим доверителям, когда видим нарушение их прав. Прецедент в нашей области создан адвокатом Е.В. Людиншиной.
Следует добавить, что адвокат имеет право на взыскание с доверителя не только обусловленной соглашением, но не оплаченной суммы гонорара, но и на взыскание установленных законом и договором санкций за их неисполнение.
И такие санкции вполне могут быть прописаны в соглашении, если вы не уверены в доверителе.
При принятии поручения на защиту в отдаленной от места жительства адвоката местности, совместно с доверителем просчитайте иные кроме гонорара расходы, связанные с приездом и проживанием и, не желая рисковать, обусловьте внесение всей суммы расходов на защиту в день подписания соглашения.
Впрочем, адвокат может найти целый ряд иных бесконфликтных способов выйти из дела, не заявляя об одностороннем отказе от исполнения принятой на себя защиты.